上诉人（一审原告）严丽祥,男，1964年1月4日出生，汉族，住南宁市江南区。
委托代理人秦振勤，广西民族律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）南宁市人民政府。
住所地:南宁市嘉宾路*号。
法定代表人周红波，市长。
委托代理人孔祥明，南宁市国土资源局工作人员。
委托代理人黄伟先，广西崇泰律师事务所律师。
上诉人严丽祥因其诉南宁市人民政府（以下简称南宁市政府）土地行政征收及行政赔偿一案，不服南宁市中级人民法院作出的（2016）桂01行初64号行政判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭,于2018年5月23日公开开庭审理了本案。
上诉人严丽祥及其委托代理人秦振勤,被上诉人南宁市政府委托代理人孔祥明、黄伟先到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审查明:涉案宗地位于南宁市××区××大道西侧，属南宁市土地储备中心申请的金沙井物流中心项目储备用地。
2007年10月12日，南宁市国土资源局向南宁市江南区城市房屋和征地拆迁办公室（以下简称江南区征地拆迁办）出具[2007]0035号《委托书》，委托江南区征地拆迁办就该用地项目开展征地工作。
2007年10月15日，南宁市国土资源局作出南国土征预[2007]92号《南宁市国土资源局关于金沙井物流中心（沙井大道西侧储备用地）项目征收土地预公告》，该公告将拟征用土地的位置、面积、范围和用途、土地补偿标准和安置方案等予以公告。
同时明确公告发布后，征地拆迁范围内的土地所有权人、使用权人、他项权利人及地上附着物所有人应配合城区征地拆迁办工作人员进行青苗、建（构）筑物、地上附着物的清点工作，协商拟定征地拆迁补偿安置方案，签订征地拆迁协议书并依法履行拆迁义务。
被征农户对拟征地项目的补偿标准和安置方案有申请听证的权利。
2008年4月14日，广西壮族自治区人民政府（以下简称广西区政府）作出桂政土批函[2008]174号《关于南宁市2007年度第二批次城市建设用地的批复》，该批复批准同意南宁市政府申报的2007年度第二批次城市建设用地农用地转用和土地征收实施方案。
征收的城市建设用地农用地转用包括了涉案的项目用地及严丽祥涉案房屋用地。
2010年7月19日，南宁市政府就涉案项目用地发布了[2010]35号《南宁市人民政府征收土地和补偿安置方案公告》，该公告将建设用地项目名称、征用土地位置、被征地村（组）及征地面积、土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费和地上附着物补偿标准等予以公告，其中包括了严丽祥所在的同乐村39队的土地。
严丽祥没有与政府相关部门签订《补偿安置协议书》，于2016年2月15日诉至法院，请求:一、全面审查南宁市政府将严丽祥房屋占地范围内的土地纳入征地范围并实施征收行为的合法性，并确认其土地行政征收行为违法；二、判令南宁市政府为严丽祥就近安排宅基地，并出资为严丽祥建成658.36平方米的房屋；三、判令南宁市政府赔偿严丽祥无房屋居住期间的安置费用以及房屋拆迁补助费。
南宁市中级人民法院一审另查明，2013年3月31日，南宁市江南区人民政府（以下简称江南区政府）以严丽祥建设的涉案房屋属违法建筑为由，组织相关人员对涉案房屋进行强制拆除。
严丽祥不服，于2015年3月25日诉至法院，请求确认江南区政府强制拆除行为违法并行政赔偿。
南宁市中级人民法院于2015年12月2日作出（2015）南市行二初字第12号行政判决，确认江南区政府对严丽祥建设的涉案房屋实施强制拆除行为违法并驳回严丽祥的行政赔偿请求。
2016年5月25日，广西壮族自治区高级人民法院（以下简称广西区高院）作出（2016）桂行终12号行政判决，驳回严丽祥的上诉，维持原判决。
南宁市中级人民法院一审再查明，根据已生效的上述（2016）桂行终12号行政判决查明的事实:严丽祥所在的同乐村39队的土地已被南宁市国土资源局征收，其他村民的房屋在土地征收过程中已签订补偿协议，取得了补偿。
江南区政府的下属机构江南区城管执法局于2012年3月31日作出的《限期自行拆除搬离的公告》已认定涉案房屋为违法建设。
在诉讼过程中，江南区政府表示，如严丽祥愿意与南宁市土地储备中心签订补偿协议，可以帮助协调解决补偿问题。
广西区高院在二审中也建议严丽祥与南宁市土地储备中心协商解决补偿问题，但严丽祥拒绝江南区政府以及广西区高院的建议。
南宁市中级人民法院一审认为:一、关于严丽祥是否具备原告主体资格的问题。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二条 规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。
”以及最高人民法院《关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第十二条 “与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。
”本案中，双方当事人均认可严丽祥所建涉案房屋位于涉案被征土地范围内，故本案涉案土地的行政征收，对严丽祥的权利义务可能会产生实际影响。
因此，严丽祥与涉案土地行政征收的行为存在法律上的利害关系，可以依法提起行政诉讼，其作为本案原告主体适格。
南宁市政府主张严丽祥不具备本案原告诉讼主体资格的理由不成立，不予采信。
二、关于严丽祥起诉是否属于重复起诉的问题。
严丽祥于2015年3月25日向南宁市中级人民法院提起诉讼，请求确认江南区政府实施对涉案房屋强制拆除行为违法及行政赔偿，南宁市中级人民法院已作出（2015）南市行二初字第12号行政判决，广西区高院作出（2016）桂行终12号行政判决予以维持。
而本案严丽祥请求的是确认南宁市政府征收土地行为违法，与前述行为属两个不同的法律关系，故南宁市政府主张严丽祥提起本案诉讼属重复起诉，应驳回严丽祥起诉的理由不成立。
三、关于南宁市政府组织实施征收涉案土地行为合法性问题。
《中华人民共和国土地管理法》第四十六条 规定“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。
被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。
”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条 规定:“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。
被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。
市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。
征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。
……征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起３个月内全额支付。
”本案中，2007年10月15日，南宁市国土资源局发布了征收涉案项目用地的《征收土地预公告》。
2008年4月14日在获得广西区政府批准同意征收该项目用地的批复后，南宁市政府于2010年7月19日就涉案项目用地发布了[2010]35号《征收土地和补偿安置方案公告》，将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等予以公告。
严丽祥所在村组亦与南宁市土地储备中心签订征用该项目用地的《征收集体土地补偿安置协议书》，该村负责人及村民代表亦在该协议书上签字确认。
此后，南宁市土地储备中心足额支付了被征收土地的土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费等费用。
综上，南宁市政府在征收涉案土地的过程中已依据上述《中华人民共和国土地管理法》第四十六条 、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条 的规定履行了征地规定的各项程序和要求，并无违法之处。
严丽祥请求确认南宁市政府土地征收行为违法的理由不成立，不予支持。
四、关于严丽祥的补偿或赔偿请求是否成立的问题。
行政赔偿是行政机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人、和其他组织的合法权益造成损害由行政机关给予赔偿的一种国家赔偿。
行政赔偿的前提是被诉行政行为违法。
由于南宁市政府组织实施土地征收行为并无违法之处，因此，严丽祥要求南宁市政府赔偿其无房屋居住期间的安置费用及房屋拆迁补助费用，缺乏事实根据和法律依据，理由不成立，不予支持。
至于征地补偿安置的问题，在开展项目工作过程中，由于严丽祥没有提供涉案房屋系其合法财产的权属凭证，而江南区政府的下属机构江南区城管执法局于2012年3月31日作出的《限期自行拆除搬离的公告》认定涉案房屋为违法建设并认为应当予以拆除，已得到广西区高院作出的已生效的（2016）桂行终12号行政判决的确认，该生效判决驳回了严丽祥的行政赔偿请求。
而在诉讼中严丽祥又拒绝与征地单位进行协商，故对于严丽祥提出由南宁市政府为其安排宅基地及出资为其建设房屋的主张，不予支持。
综上，南宁市政府征收涉案土地的行政行为事实清楚，证据充分，程序合法，依法应予以支持。
严丽祥请求确认征地行为违法并赔偿损失没有事实依据且理由不充分，不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条 及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决:驳回严丽祥的诉讼请求。
上诉人严丽祥上诉称:一、江南区征地拆迁办向上诉人出具的《答复意见》明确上诉人有获得宅基地回迁安置的权利。
上诉人一家是同乐村严坡的村民，上述《答复意见》称“江南区政府已按同乐村新村坡各生产队在册农业人口人均不超过40平方米标准安排产业用地；安置小区用地按安置人口人均40平方米住宅用地和5平方米配套公益项目用地标准予以核定”，据此上诉人认为，该答复已经明确包括上诉人在内的田地被征收、房屋被拆迁的同乐村村民，享有宅基地回迁的权利。
该份证据上诉人已提交一审法院，但是一审法院既没组织质证，也没有认定，程序违法。
二、一审判决认定被诉行政行为合法缺乏事实和法律依据。
1、土地行政征收不仅涉及行政审批，也涉及被征收人合法补偿和安置问题，两者缺一不可。
一审判决既然已认定上诉人的原告主体资格，就应判决被上诉人对上诉人进行补偿安置。
2、根据法律规定，拒不交出土地的，应当申请人民法院强制执行。
被上诉人直接强制拆除上诉人房屋，属超越职权。
3、被上诉人一直拒不提供其报送到征地批准机关的征地范围材料。
4、上诉人的房屋不在征地范围内。
5、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）文明确要求:“要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料”。
国土资源部的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发[2004]238号）进一步明确:“当地国土资源部门应对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认”。
本案中，被上诉人并未提供以上材料，明显违反征地程序。
三、一审法院分配举证责任错误，程序违法。
1、一审法院要求上诉人对自己房屋的合法性进行举证，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条 第二款 “因被告的原因导致无法举证的，由被告承担举证责任”的规定。
2、根据2014年12月26日《广西壮族自治区人民政府办公厅关于改进农村宅基地审批管理的意见》（桂政办发[2014]122号）第四条第二款“对已建成的农宅，应以尊重历史为原则，对农村违法未批先用宅基地在依法补办用地批准手续后，可进行登记发证”，以及南宁市政府2015年6月16日出台的南府办[2015]43号文的规定，允许2013年12月31日之前的存量农村宅基地可补办批准手续进行登记发证。
可以登记发证的房屋，是对房屋权利的认可，不应被认定为违法建筑。
综上，请求二审法院撤销一审判决，全面审查被诉行政行为，并确认该行为违法；同时判令被上诉人为上诉人就近安排宅基地，出资为上诉人建成658.36平方米的房屋；以及补偿上诉人无房居住期间的安置费用。
被上诉人南宁市政府答辩称:一、本府征收涉案集体土地的行为合法。
二、严丽祥要求本府对其进行补偿或行政赔偿没有事实和法律依据。
请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为本案的定案依据。
据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为:关于南宁市政府对严丽祥房屋所占用土地实施征收的行为合法性问题。
根据国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发[2004]238号）第三条第（十）项“…当地国土资源部门应对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。
”的规定，征收机关在征收土地过程中应当对拟征收土地的权属、地类、面积等现状进行调查。
本案中，南宁市政府在征收严丽祥房屋所占用土地过程中没有对该土地的权属、地类、面积等进行调查，也没有作出是否应予补偿或如何补偿的结论，其征收程序违反上述规定，应确认南宁市政府征收严丽祥房屋所占用土地的行为违法。
一审判决认定南宁市政府征收严丽祥房屋所占用土地的行为程序合法是错误的，本院予以纠正。
关于上诉人严丽祥提出其房屋所占用的土地不在征收范围内的问题。
经核实，南宁市政府《南宁市人民政府关于办理南宁市2007年度城市建设用地第二批次农用地转用和土地征收实施方案手续的请示》（南府报[2008]6号）和广西区政府桂政土批函[2008]174号《关于南宁市2007年度第二批次城市建设用地的批复》等证据可以证实批准涉案项目征用的土地范围包含了严丽祥房屋所占用的土地，且严丽祥的在一审庭审中亦认可涉案房屋在征地范围内，故上诉人严丽祥提出其房屋所占用的土地不在征收范围内与事实不符。
关于上诉人提出的补偿安置及赔偿问题。
虽然南宁市政府在征收涉案土地过程中发布了《征收土地和补偿安置方案公告》，但是南宁市政府在实施征收过程中，未对涉案土地的权属、地类、面积等进行调查，对涉案土地是否属于宅基地、是否有回建地补偿安置或进行货币补偿安置未作出结论，因此对于严丽祥请求判令南宁市政府为其就近安置宅基地并出资建房、赔偿其无房居住期间的安置费用的诉请，尚不具备由人民法院直接作出判决的基础，应由南宁市政府采取补救措施，对上诉人是否应予补偿安置或如何补偿安置作出处理。
综上，南宁市政府在征收严丽祥房屋所占用土地过程中没有对土地进行调查，对涉案土地是否属于宅基地、是否应予补偿安置或如何补偿安置未作出结论，该征收行为程序违法，南宁市政府应采取补救措施。
一审判决认定被诉行政行为合法有误，应予纠正。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条 第一款 第（二）项 的规定，判决如下:
一、撤销南宁市中级人民法院（2016）桂01行初64号行政判决；
二、确认南宁市人民政府征收严丽祥房屋所占用土地行为违法；
三、责令南宁市人民政府对严丽祥是否应予补偿安置或如何补偿安置作出处理；
四、驳回严丽祥的其他诉讼请求。
二审案件受理费50元，由被上诉人南宁市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长罗伊里
审判员谭刘宽
审判员张丽丽
二〇一八年七月十三日
法官助理李华思
书记员孙宇欣
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