上诉人（一审被告）:何某，男，汉族，生于1961年4月2日，初中文化，住甘肃省西和县，居民。
身份证号:622××12。
被上诉人（一审原告）:范某，女，汉族，生于1983年9月14日，大专文化，住甘肃省西和县，卢河乡人民政府干部。
上诉人何某因与被上诉人范某租赁合同纠纷一案，不服西和县（2017）甘1225民初908号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。
上诉人何某、被上诉人范某到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
何某上诉请求:1、请求撤销甘肃省西和县人民法院（2017）甘1225民初908号判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担上诉费。
理由如下:（一）一审法院认定事实错误，适用法律错误。
一审法院在判决中，对原告的第一项诉讼判令被告向原告返还剩余房租金25790元的诉讼请求，一审人民法院既没有判决驳回也没有支持，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十六条 :对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未做审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。
（二）一审法院在认定事实上有严重的错误，上诉人与被上诉人订立的租赁合同是在2010年9月1日至2013年9月1日，双方约定每一年支付租金，双方关于三年内是否续租没有约定违约金，所以该房屋实际租赁期限应该是一年，因为在2011年5月4日政府征收，被上诉人实际才从租赁房屋搬出，上诉人应该返还的是不到4个月的租赁费。
（三）一审法院适用规范性文件《房屋征收协议书》即被上诉人申请从西和县旧城改造拆迁办公室调取的证据，此证据中显示甲方西和县民政局和乙方叶田生签订的，此证据与本案没有任何的关联性。
不能作为本案判决的依据。
再者如果一审法院认为有关联性，“根据此协议的第六条:双方同意在本合同签订后60日内，甲方拆迁过渡费用交付给乙方，如乙方将原经营性用房出租给第三方，乙方领取停产停业补助费后，应及时发放给原房屋租赁户。
由于乙方发放不及时所引起的责任由乙方承担。
”根据此协议应该是乙方即房屋实际所有人叶田生领取停业停产补助费。
铺面拆除后，上诉人妻子曾多次找房主叶田生要此补偿，叶田生答复政府未给。
这次案件中，上诉人又和妻子向叶田生要政府的停业补偿，叶田生说政府至今没有补偿。
与被上诉人申请法庭调查的结果相吻合，证明《房屋征收协议》的乙方叶田生本人也没有得到这笔补偿款。
一审法庭判决上诉人支付被上诉人119356.16元停产停业补助费是凭什么依据判决的。
一审法院应该列叶田生为本案的第三人，并且上诉人提出过这一要求，但遭到一审法院的拒绝。
（四）一审法院的判决是显失公平的。
上诉人不能对被上诉人履行合同的原因是政府的征收行为造成的，是不可抗力的政府行为造成租赁合同终止，属于合同法意义上的履行不能，不是因为上诉人的原因造成的。
被上诉人在一审申请法庭调取的《房屋征收协议》并不能证明停产停业补偿已下发。
因未查到此项补偿费的任何领取手续，被上诉人在一审既未提供补偿费谁领取的证明，也没有向一审法院举证，这就充分说明补偿费政府并没有下发。
该补偿费是没有证据证实支持的。
故被上诉人的请求不能成立。
范某向一审法院起诉请求:1、判令被告向原告返还剩余房屋租金25790元；2、判令被告支付原告停产停业补偿款138743.28元。
一审法院认定事实:被告何某承租位于西和县步行街叶田生临街铺面房一楼一大一小两间95.43平方米，二楼四间214.11平方米。
2010年8月25日，何某将其中一楼的一小间、二楼四间转租给原告范某经营台球室。
双方签订《房屋租赁合同》，约定租赁期限自2010年9月1日至2013年9月1日，共3年，作为商业使用，年租金80000元，每年9月1日一次性付清本年度租赁费。
范某于2010年9月1日和10月份分两次付给何某第一年租金80000元。
后因旧城改造拆迁，范某于2011年5月4日搬离该租赁房屋。
另查明，西和县民政局作为甲方、叶田生作为乙方签订的《房屋征收协议书》第五条约定，关于拆迁过渡费用:根据《西和县避难广场建设房屋征收方案》，经营性用房补助为停产（停业）补助，其标准为:根据认定的经营性用房面积给予补助，每月每平方米按36元标准执行，一次性给予18个月。
乙方经营性用房面积为309.54平方米，共需补助200581.92元。
如果广场房屋建设竣工交付的时限超过18个月的，甲方按照原补偿标准给乙方补发过渡补助。
第六条约定双方同意在合同签订后60日内，甲方拆迁过渡费用交付乙方，如乙方将原经营性用房出租给第三方的，乙方领取停产停业补助费后，应及时发放给原房屋租赁户。
由于乙方发放不及时所引起的责任由乙方承担。
一审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条 规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括:（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。
市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。
根据房屋征收法律精神，停产停业补助费是给房屋所有权人因房屋征收不能经营收益，所给予的金钱上的补助。
原征收房屋租赁给第三人的，房屋所有权人已以租赁费方式的取得了收益，而承租人付出设备、装修等投资后因房屋征收不能经营收益，给承租人造成相应损失，这个损失就应以房屋所有权人应得的停产停业补助费来给承租人进行补助。
西和县民政局作为甲方、叶田生作为乙方签订的《房屋征收协议书》第五条约定，如乙方将原经营性用房出租给第三方的，乙方领取停产停业补助费后，应及时发放给原房屋租赁户。
该约定符合法律规定。
但做为承租人要依法享有停产停业补助费，首先要符合合法承租人的条件，即要有合法的租赁关系，而且要足额交纳了租赁费，才能享有租赁权项下的停产停业补助费等权利。
本案原、被告约定租赁期限为3年，范某按照租用3年的规划装修且已实际经营，但因承租房屋拆迁，其不能经营的损失，依法应以停产停业补助费的形式补偿。
原、被告约定每年9月1日一次性付清本年度租赁费，现范某依约定已交纳了第一年租赁费，就此要求享有18个月的停产停业补助费就应该补交剩余6个月的租赁费40000元（80000元÷12月×6月），范某对剩余6个月的房租未交纳是因约定的第二次付款时间未到承租房屋就已灭失，但未交纳剩余租金的行为没有过错，范某补交剩余6个月的租金后应享有的停产停业补助费为（95.43平方米×1／3+214.11平方米）×36元×18月=159356.16元。
扣除应交纳的6个月的租金40000元，实际应得119356.16元。
范某要求何某退还第一年未经营期间租金的要求，不符合《房屋征收协议书》第六条的约定及承租人义务的法律精神，该要求依法不予支持。
何某辩称没有见到停产停业补助费的主张无举证证实，且不属本案审理范围，本案出租人何某承租人范某租赁关系中，何某应基于与范某的租赁关系给付范某停产停业补助费，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条 规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。
当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
本案何某如未取得停产停业补助费，也应向其义务人主张权利。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条 、第六十条 之规定，判决如下:何某于本判决生效之日起十日内给付范某停产停业补助费119356.16元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审对一审查明事实予以确认。
本院认为，上诉人何某与被上诉人范某之间的房屋租赁合同虽然是双方的真实意思表示，应受法律保护，但由于当地政府的拆迁行为导致双方之间的租赁合同无法继续履行，故应解除双方之间的租赁合同，上诉人何某应返还合同未履行期间的剩余房租25290元，该请求亦是范某最初向原审法院起诉时的请求，故本院予以支持。
关于被上诉人范某要求停产停业补偿款的主张，根据西和县，乙方领取停产停业补助费后，应及时发放给原房屋租赁户”的规定，范某作为房屋实际租赁户有权取得拆迁房屋停产停业补偿款，但范某未能提供任何证据证明叶田生或何某已经领取到该笔停产停业补偿款，经原审法院向相关部门调查核实，亦未调取到该笔补偿款已被领取的事实。
故原审法院关于由上诉人何某支付被上诉人范某138743.28元停产停业补助费的判判处不当，应予撤销。
关于范某停产停业补助费损失的主张，待其提供有效证据时，可另案起诉。
综上，上诉人何某的部分上诉理由成立，本院予以支持。
原审判决适用法律不当，应予改判。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第（二）项 的规定，主审人意见为:
一、撤销甘肃省西和县（2017）甘1225民初908号判决；
二、由上诉人何某于判决生效后10日内向被上诉人范某返还剩余房屋租金25790元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3590元由上诉人何某承担1000元，被上诉人范某承担2590元。
本判决为终审判决。
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